פסק-דין בתיק עפ"א 54335-07-13

1.         ביום 5.5.12 ניתן על ידי בימ"ש השלום באשקלון צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 - "למניעת השימוש במבנה בחוף ימה של אשקלון הידוע כגוש 1937 חלק מחלקות 48 ו- 416 בו החלה לפעול בשלהי קיץ 2012 מסעדה בשם "גוטה על המים".

            בשלהי ההחלטה המפורטת והמנומקת הנ"ל קבע בימ"ש השלום (כב' הרשם ע. כפכפכי) כי הצו ייכנס לתוקפו ביום 1.2.2013 ובלבד שעד לאותו המועד "יוגש כתב האישום בגין עבירות הבנייה והשימוש המיוחסות למשיבים".

            ביום 18.7.13 נעתר בית משפט השלום לבקשת המשיב שבפני (בעל הזכויות בנכס) להחריג מצו הפסקת השימוש הנ"ל קיומם של "אירועים חד פעמיים תחת כיפת השמיים בחצר המקרקעין ללא שימוש במבנה".

            ביום 18.7.13 נעתר בימ"ש השלום (כב' השופט ע. כפכפי) לחלק מהבקשה והחריג מתחולת הצו (מיום 5.5.12) "שימוש בשטח הבטון המחופה בריצוף, צפונית למבנה, ובדרכי הגישה אליו מצפון וממערב. ובלבד, שלא ייעשה שימוש במבנה או ביתר החלקים מחוץ למבנה, לרבות החלק המערבי הסמוך למקום בו נבנתה הפרגולה".

2.         בפני ערעורה של הוועדה המקומית לתו"ב אשקלון נגד אותו "צו החרגה" מיום 18.7.13.

            בבסיס הערעור הטענה כי "משטח הבטון" הנ"ל מהווה חלק מעבודות הבנייה שבוצעו בנכס ללא היתר, כי בינואר 2013 הוגש נגד המשיב (ושניים נוספים) כתב אישום המייחס להם עבודות בנייה ושימוש בלתי חוקיים במלוא שטח הנכס - כולל משטח הבטון - וכי אין בסיס שבדין להבחנה שאבחן ביהמ"ש קמא בהחרגת השטח של "משטח הבטון" מאיסור השימוש הכולל במלוא שטחי הנכס.

            החרגה זו, כך נטען בערעור, אינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה הקפדניות הנדרשות לאכיפת הוראות חוק התו"ב.

            זאת הואיל, ו"משטח הבטון" הנ"ל הינו תוצר של אותן עבודות בנייה ללא היתר מכוחן הוצא צו ההפסקה השיפוטי (לפי סע' 239) ביחס לכל שאר השטחים המבונים בנכס.

3.         המשיב סומך ידו על נימוקי בית המשפט קמא בהחלטה נשוא ערעור זה.

            בבסיס אותם הנימוקים עמדה המידתיות הנדרשת בהיקף צו הפסקת שימוש לפי סעיף 239 שעה שנגד בעל הנכס תלוי ועומד כתב אישום המייחס לו עבירת בנייה ושימוש ללא היתר ועוד בטרם החלו הליכי כתב האישום להתברר.

            באיזון זה מצא ביהמ"ש כי "ניתן להסתפק במניעת כל שימוש במבנה ובחלקים המערביים לו ולאפשר שימוש במשטח הבטון המחופה בריצוף, צפונית למבנה, ובלבד שלא ייעשה כל שימוש במבנה".

            ביהמ"ש קמא ציין כי בגדרם של הליכי בירור כתב האישום מעלה המשיב טענות הן לעניין תוקפו של היתר קודם והן לכך כי המשטח - נשוא החרגת הצו, נבנה על ידו "לבקשת המשיבה (הועדה המקומית - י.א.) כדי למנוע קריסת המצוק לים".

4.         לאחר בחינת הטענות שבכתב ובעל פה - בביהמ"ש קמא ובמהלך ערעור זה - איני מוצא מנוס מקבלת הערעור.

            בהחלטה המפורטת והמנומקת מיום 5.12.12 קבע בימ"ש השלום כי עבודות הבנייה בנכס - כולן - בוצעו לכאורה ללא היתר בנייה תקף. הן העבודות בהן חודשו ונבנו המבנים והן עבודות העפר והביסוס רחבות ההיקף בהן נבנה המשטח נשוא ההחלטה המחריגה דנן.

            לא מצאתי בטענות המשיב, העובדתיות או המשפטיות, כפי שהובאו בפני בית משפט השלום - בסיס להבחין בין עבודות העפר, הביסוס, היציקות והתמיכות שנעשו לצורך בניית המשטח דנן לבין עבודות הבנייה שנעשו לבניית המבנה נשוא שאר חלקי הנכס.

            בדין קבע בימ"ש השלום בהחלטתו הראשונה כי צו הפסקה שיפוטי נושא תוצאה בלתי נמנעת של פגיעה בקניינו של בעל הנכס וכשמדובר בנכס עסקי (כמו בנכס דנן) גם פגיעה בחופש העיסוק.

            ברם - בדין נקבע באותה החלטה כי פגיעה זו ניצבת אל מול הפגיעה באינטרסים הרבים המגולמים בהוראות חוק התכנון והבנייה, והראשון להם - אכיפת החוק ברשות הרבים ומניעת הפרה בוטה לכאורה - ובשער בת רבים- של משטר ודיני התכנון והבנייה.

            העובדה שהמשיב מייעד את השימוש במשטח האמור לאירועים מסחריים רבי משתתפים, כמעין גן או רחבת אירועים, מעצימה לדעתי דווקא את היבט האכיפה הנדרש.

            אכן, כתב האישום בו מיוחסות למשיב (ולשניים נוספים) עבירות הבנייה והשימוש טרם נתברר וטרם הוכרע בו הדין.